【例题11】破产申请,受理,申报债权,和解
【问题(1)答案】A公司破产的案件应由甲市人民法院管辖.根据《破产法》规定,破产案件由债务人住所地人民法院管辖.法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地.
【考点复习】此处涉及破产案件管辖.复习时注意:破产申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出.企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖.债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地,债务人主要办事机构不明确的,由其注册地人民法院管辖.基层人民法院一般管辖县,县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;中级人民法院一般管辖地区,地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件:纳入国家计划调整的企业破产案件,由中级人民法院管辖.
【问题(2)答案】A公司与B建材公司之间未审结的经济纠纷应当中止.根据《破产法》规定,人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行.
【考点复习】此处涉及破产申请受理的效力.复习时注意以下几点:
1.人民法院受理破产申请后,债务人不得对个别债权人的债务进行清偿,否则清偿无效.
2.人民法院受理破产申请后,债务人的债务人或财产持有人应当向管理人清偿债务或交付财产.
3.人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同,有权决定解除或继续履行,并通知对方当事人.
4.人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止.保全措施解除后,财产计入破产财产;执行程序中止后,债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权.
5.人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行.
6.人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起.
【问题(3)答案】根据《破产法》规定,对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利.可知,建设银行的1000万元贷款,其中800万元从抵押的财产中优先受偿,其余的200万元作为普通债权,同其他债权人一起按比例受偿.
【考点复习】此处涉及破产清算.复习时注意以下几点:
1.债务人被宣告破产后,债务人称为破产人,债务人财产称为破产财产,人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权.
2.破产财产是指被宣告破产的债务人即破产人的财产.凡不属于破产人财产的其他财产,如破产人代管的财产,基于租赁,代销,寄存,加工等原因占有,使用的他人财产等,都不能称为破产财产.破产债权是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权,破产债权在债务人被宣告破产之前并不称为破产债权,只称为债权人的债权,只有在债务人被宣告破产之后才称为破产债权.
3.对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利.财产担保债权是指债权人的债权由债务人提供的特定财产作为抵押物,质物,留置物.该特定财产拍卖,出售或按其他法定方式处理的价款,首先要用于清偿对其享有抵押权,质押权或留置权的人,优先受偿之后如果有剩余的,则剩余部分才能依法用宋清偿破产人的其他债权人的债权.
4.对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权人,行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权,与其他债权人的债权一起依破产程序清偿.
【问题(4)答案】工商银行可以参加破产程序.根据《破产法》规定,连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的,其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权.可知,工商银行可以参加破产程序,申报债权.因破产案件中债务人A公司作为连带责任保证人,属于连带债务人,因此,债权人工商银行可以选择是否将其债权作为破产债权.
【考点复习】此处涉及申报债权.复习时注意以下几点:
1.未到期的债权,在破产申请受理时视为到期.附利息的债权自破产申请受理时起停止计息.
2.附条件,附期限的债权和诉讼,仲裁未决的债权,债权人可以申报.
3.债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权.
4.债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据.
5.申报的债权是连带债权的,应当说明.连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同申报债权.
6.债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权.
7.管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权.
8.债务人是票据的出票人,被裁定适用《企业破产法》规定的程序,该票据的付款人继续付款或者承兑的,付款人以由此产生的请求权申报债权.
【问题(5)答案】①A公司可以在人民法院受理破产后申请和解.根据《破产法》规定,债务人可以依照本法规定,直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后,宣告债务人破产前,向人民法院申请和解.
②债权人会议通过了和解协议.根据《破产法》规定,债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上.
③人民法院可以裁定对该和解协议不予认可.根据《破产法》规定,和解协议草案经债权人会议表决未获得通过,或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的,人民法院应当裁定终止和解程序,并宣告债务人破产.
【考点复习】此处涉及和解.复习时注意以下几点:
1.债务人可以依照《企业破产法》的规定,直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后,宣告债务人破产前,向人民法院申请和解.
2.债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上.
3.债权人会议通过和解协议的,由人民法院裁定认可,终止和解程序,并予以公告.管理人应当向债务人移交财产和营业事务,并向人民法院提交执行职务的报告.和解协议草案经债权人会议表决未获得通过,或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的,人民法院应当裁定终止和解程序,并宣告债务人破产.
4.经人民法院裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力.和解债权人只能按照和解协议的规定接受清偿,不得要求或接受和解协议外的单独利益,无权提起民事执行程序.
5.债务人不能执行或者不执行和解协议的,人民法院经和解债权人请求,应当裁定终止和解协议的执行,并宣告债务人破产.
【例题12】诉讼时效,破产抵消,破产财产
【问题(1)答案】B公司诉讼时效的中止的说法正确.山洪暴发属于不可抗力,构成阻碍诉讼时效进行的事由.根据《民法通则》的规定,只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生前述法定事由,才能中止时效的进行.B公司诉讼时效应从2004年6月20日～2006年6月20日,但2006年5月10日山洪暴发,处于诉讼时效期间的最后6个月内,引起诉讼时效的中止.
【考点复习】此处涉及诉讼时效.复习时注意以下几点:
1.诉讼时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算.但从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护.
2.诉讼时效期间可分为以下两种:①普通诉讼时效期间.是指由民事普通法规定的具有普遍意义的诉讼时效期间.根据《民法通则》规定,普通诉讼时效期间为2年.②特别诉讼时效期间.是指由民事普通法或特别法规定的,仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效期间.例如,根据《民法通则》规定,身体受伤害要求赔偿的,出售质量不合格的商品未声明的,延付或拒付租金的,寄存财物被丢失或损毁的,诉讼时效期间为1年.
3.诉讼时效的中止是指诉讼时效进行中,因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间,以前经过的时效期间仍然有效,待阻碍时效进行的事由消失后,继续计算诉讼时效期间.
4.诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中,因发生一定的法定事由,致使已经经过的时效期间统归无效,待时效中断的法定事由消除后,诉讼时效期间重新计算.
【问题(2)答案】工商银行享有优先受偿权.工商银行的债权属于有财产担保的债权,根据《破产法》的规定,对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利.工商银行的债权有A公司的房产作抵押担保,所以可以享有优先受偿权.
【考点复习】此处涉及破产清算.
【问题(3)答案】D公司可以行使抵销权,抵销其对破产人A公司的50万元债务,剩余的15万元为破产债权.根据《破产法》的规定,债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销.但是,有下列情形之一的,不得抵销:①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外.
【考点复习】此处涉及抵销权.复习时注意以下几点:
1.债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销.
2.抵销权的行使应当符合下列要求:(1)债权人对债务人负有债务,且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前.在破产申请受理之后,债权人对债务人负有的债务,不能主张抵销.(2)2,抵销权只能由债权人行使,且债权人必须向管理人提出.
3.《企业破产法》规定,有下列情形之一的,不得抵销:(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的.(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外.(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外.
【问题(4)答案】建设银行享有的A公司抵押财产的债权是50万元.由于A公司办公楼作价250万元,除去为工商银行贷款抵押200万元后,尚余50万元.此50万元应属于破产企业(A公司)为债权人建设银行提供的有财产担保的债权,不属于破产债权,属优先受偿权.因此,建设银行的150万元债权中,50万元属于优先受偿权,其余100万元属破产债权应参加破产程序受偿.
【考点复习】此处涉及优先受偿权.
【例题13】债券发行,承销
【问题(1)答案】甲公司具备发行公司债券的主体资格.根据《公司法》规定,所有公司均可以发行债券.
【考点复习】此处涉及发行公司债券的主体.复习时注意:有限责任公司,股份有限公司发行公司债券,由公司董事会制定方案,公司股东会,股东大会作出决议.
【问题(2)答案】首先,甲公司的净资产符合发行债券的条件.根据《证券法》规定,有限责任公司的净资产不低于6000万.本题中甲公司的净资产为26000-8000=18000万,故符合法律规定.
其次,甲公司的可分配利润符合法律规定.根据《证券法》规定,公司发行债券,其最近3年的可分配利润足以支付公司债券1年的利息.本题中,甲公司最近3年的可分配利润(1200+1600+2000)÷3=1600,大于债券的利息8000×4%=320,故符合法律的规定.
【考点复习】此处涉及发行公司债券的条件.
【问题(3)答案】首先,公司发行债券的数额不符合法律规定.根据《证券法》规定,公司发行债券累计余额不得超过净资产的40%,本题中,甲公司发行8000万的债券,8000/18000=44.4%,超过了法律规定的限额.
其次,甲公司募集资金的用途不符合法律规定.根据《证券法》规定,公开发行公司债券募集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出.本题中,甲公司所募集的债券中,有1000万用于修建职工文体活动中心,属于非生产性支出,故不符合法律的规定.
再次,甲公司的债券期限符合法律规定.根据《证券法》规定,公司债券上市,其债券的期限应当为1年以上,本题中甲公司的债券的期限为3年.
【考点复习】此处涉及发行公司债券的条件,公司债券的用途和公司债券上市.复习时注意:公司申请公司债券上市交易,应当符合下列条件:(1)公司债券的期限为1年以上;(2)公司债券实际发行额不少于人民币5000万元;(3)公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件.
【问题(4)答案】首先,甲公司拟发行的债券由丁承销商包销不符合法律规定.根据《证券法》规定,向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的,应当由承销团承销.而本题只有丁一家承销商进行承销.
其次,公司债券的承销期限不符合法律规定.根据《证券法》规定,证券代销,包销的期限最长不得超过90天,而本题中,丁承销商的包销期限为120天.
再次,丁公司包销的方式不符合法律规定.根据《证券法》规定,证券公司不得为本公司预先购入并留存所包销的证券.
【考点复习】此处涉及公开发行证券和证券承销.复习时注意以下几点:
1.有下列情形之一的,为公开发行:(1)向不特定对象发行证券的.(2)向特定对象发行证券累计超过200人的.(3)法律,行政法规规定的其他发行行为.
2.发行人申请公开发行股票,可转换为股票的公司债券,依法采取承销方式的,或者公开发行法律,行政法规规定实行保荐制度的其他证券的,应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人.申请发行一般的公司债券,不需要聘请保荐人.
3.证券承销采取代销和包销两种方式.向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币5000万元的,应当由承销团承销.证券的代销,包销期限最长不得超过90日.
【例题14】发行新股,信息披露,禁止交易
【问题(1)答案】甲公司具备发行新股的条件.根据《证券法》的规定,公司发行新股的主要条件是:公司具有持续盈利能力,财务状况良好;最近3年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为.
【考点复习】此处涉及发行股票.复习时注意以下几点:
1.设立股份有限公司公开发行股票应当具备以下条件:(1)符合《公司法》规定的条件.(2)符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件.
2.《证券法》规定,公司公开发行新股,应当符合下列条件:(1)具备健全且运行良好的组织机构.(2)具有持续盈利能力,财务状况良好.(3)最近3年财务会计文件无虚假记载,并无其他重大违法行为.(4)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件.
【问题(2)答案】乙证券公司购买甲公司股票的行为不合法.根据《证券法》的规定,通过单独或者合谋,集中资金优势,持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖证券,操纵证券交易价格,属于操纵市场行为.乙证券公司集中资金优势连续大量购进甲公司股票,致使甲公司股票连续涨停属于"操纵市场"的行为,违反了《证券法》的有关规定.
【考点复习】此处涉及禁止交易的行为.复习时注意以下几点:
1.证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人员利用内幕信息进行证券交易.(1)掌握内幕信息的知情人.(2)在证券交易活动中,凡涉及公司的经营,财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息.掌握内幕信息.
2.操纵市场.
3.制造虚假信息包括编造,传播虚假信息和作虚假陈述或信息误导两种情况.编造,传播虚假信息即凭空捏造信息或歪曲,篡改已有的信息,并加以宣传.
4.欺诈客户是指证券公司及其从业人员在证券交易中违背客户的真实意愿,严重侵害客户利益的违法行为.
5.其他禁止交易行为.
【问题(3)答案】甲公司应披露的重大事件主要是董事的变动.根据《证券法》的规定,公司的董事长,1/3以上的董事,或经理发生变动,属于重大事情件,应及时披露,属临时公告的范围.甲公司11位董事中,有4位辞职,已符合上述信息披露的要求.
【考点复习】此处涉及信息披露.
【问题(4)答案】丙的行为不合法.首先,投资者持有一个上市公司已发行的股份5%时,应当在该事实发生之日起3日内,向国务院证券监督管理机构,证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予以公告.在上述期间内,不得再行买卖该公司的股票.其次,丙卖出股票属于利用内幕信息进行内幕交易的行为.因为丙持有甲公司6%的股份,属于知悉证券交易内幕信息的知情人员.
【考点复习】此处涉及权益披露和内幕交易.复习时注意以下几点:
1.通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内报告并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票.
前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后,通过证券交易所的证券交易,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告.在报告期限内和作出报告,公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票.
2.通过协议转让方式,投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会,证券交易所提交书面报告,抄报派出机构,通知该上市公司,并予公告.
投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少达到或者超过5%的,应当依照第一种情形的相应规定履行报告,公告义务.
3.投资者及其一致行动人通过行政划转或者变更,执行法院裁定,继承,赠与等方式拥有权益的股份变动达到一个上市公司已发行股份的5%时,同样应当按照第一种情形的相应规定履行报告,公告义务.
【问题(5)答案】中小投资者的损失应当由甲公司,乙证券公司承担赔偿责任,上述公司的负有责任的董事,监事,高级管理人员和其他直接责任人员应承担连带赔偿责任.根据《证券法》的规定,发行人,上市公司公告的信息披露资料,有虚假记载,误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人,上市公司应当承担赔偿责任;发行人,上市公司的董事,监事,高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人,承销的证券公司,应当与发行人,上市公司承担连带赔偿责任.
【考点复习】此处涉及信息披露.复习时注意以下几点:
1.上市公司董事,高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见.上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见.上市公司董事,监事,高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实,准确,完整.
2.发行人,上市公司公告的披露资料,有虚假记载,误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人,上市公司应当承担赔偿责任;发行人,上市公司的董事,监事,高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人,承销的证券公司,应当与发行人,上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人,上市公司的控股股东,实际控制人有过错的,应当与发行人,上市公司承担连带赔偿责任.
【例题15】票据基础关系,追索权,抗辩
【问题(1)答案】
(1)C银行拒绝D公司付款请求的两个理由均不成立.首先,C银行以B公司已经解除与A公司的合同为由拒绝D公司的付款请求不成立.根据规定,D公司从A公司背书合法受让票据,是票据权利人.C银行承兑汇票后,就承担了到期向持票人无条件支付汇票金额的义务.(或者:根据规定,票据关系一经形成,就与基础关系相分离,基础关系是否存在,是否有效,对票据关系都不起影响作用.在本题中,C银行不得以B公司已经解除与A公司的合同为由拒绝D公司的付款请求.)
其次,C银行不得以B公司未将剩余汇票金额存入账户为由,拒绝D公司的付款请求.根据规定,承兑人(C银行)不得以其与出票人(B公司)之间的资金关系对抗持票人,拒绝支付汇票金额.
【考点复习】此处涉及票据关系.复习时注意以下几点:
1.票据为无因证券,票据关系不受票据基础关系的影响.
2.承兑人不得以其与出票人之间资金关系来对抗持票人,拒绝支付汇票金额.
【问题(2)答案】D公司有权向B公司追索.首先,持票人在票据到期不获付款时,可以不按照汇票债务人的先后顺序,对出票人,背书人,承兑人和保证人中的任何一人,数人或者全体行使追索权.其次,票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人.在本题中,尽管A公司对B公司违约,但B公司不得以此为由对抗D公司.(或者:根据规定,凡是善意的,已支付对价的正当持票人可以向票据上的一切债务人请求付款,不受前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响.在本题中,D公司属于善意,支付对价的持票人,有权向出票人B公司追索.)
【考点复习】此处涉及票据追索权和票据抗辩.复习时注意以下几点:
1.行使追索权的实质要件是指持票人行使追索权的法定原因.根据《票据法》的规定,追索权发生的实质要件包括:(1)汇票到期被拒绝付款;(2)汇票在到期日前被拒绝承兑;(3)在汇票到期日前,承兑人或付款人死亡,逃匿的;(4)在汇票到期日前,承兑人或付款人被依法宣告破产或因违法被责令终止业务活动.发生上述情形之一的,持票人可以对背书人,出票人以及汇票的其他债务人行使追索权.
2.行使追索权一般包括:由持票人发出追索通知,确定追索对象,请求偿还,受领清偿金额等.
3.被追索人包括出票人,背书人,承兑人和保证人.持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对其中任何一人,数人或者全体行使追索权.持票人对票据债务人中的一人或者数人已经进行追索的,对其他票据债务人仍可以行使追索权.但是,持票人为出票人的,对其前手无追索权.持票人为背书人的,对其后手无追索权.
4.被追索人清偿债务后,其票据责任解除.同时,被追索人清偿债务后,与持票人享有同一追索权利,可以向其他汇票债务人行使再追索权,请求其他汇票债务人支付相应的金额和费用.
5.根据抗辩原因及抗辩效力的不同,票据抗辩可分为对物抗辩和对人抗辩.
6.对物抗辩,也称绝对的抗辩或客观的抗辩,是指基于票据本身存在的事由发生的抗辩.对物抗辩主要包括以下情形:(1)票据行为不成立而为的抗辩.如票据应记载的内容有欠缺.(2)依票据记载不能提出请求而为的抗辩.如票据未到期,付款地不符等.(3)票据载明的权利已消灭或已失效而为的抗辩.如票据债权因付款,抵销,提存,免除,除权判决,时效届满而消灭等.(4)票据权利的保全手续欠缺而为的抗辩.如应作成拒绝证书而未作等.(5)票据上有伪造,变造情形而为的抗辩.
7.对人抗辩,也称相对抗辩或主观抗辩,是指基于人的事由发生的抗辩,是基于票据债务人和特定票据债权人之间的关系而发生的抗辩,多与票据基础关系有关.票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩.票据债务人只能对基础关系中的直接相对人不履行约定义务的行为进行抗辩,该基础关系必须是该票据赖以产生的民事法律关系,而不是其他的民事法律关系;如果该票据已被不履行约定义务的持票人转让给第三人,而该第三人属善意,已对价取得票据的持票人,则票据债务人不能对其进行抗辩.
8.对票据抗辩的限制:(1)票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人.(2)票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人.(3)凡是善意的,已付对价的正当持票人可以向票据上的一切债务人请求付款,不受前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响.(4)持票人取得的票据是无对价或不相当对价的,票据债务人可以对抗持票人前手的抗辩事由对抗该持票人.
【问题(3)答案】B公司有权拒绝A公司的请求.根据规定,票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩.在本题中,由于直接相对人A公司在买卖合同中未履行约定义务,因此B公司有权拒绝A公司的请求.
【考点复习】此处涉及票据抗辩.
【例题16】汇票背书,追索权,禁止背书,票据行为,票据记载事项
【问题(1)答案】银行拒绝付款正确.因为D背书转让时,背书人签章和被背书名称两项位置错误,导致背书不连续,故付款人可以拒绝付款.若银行代为付款给当事人造成损失的,应自行承担责任.
【考点复习】此处涉及汇票背书的基本要求.复习时注意以下几点:
1.背书是一种要式行为,故其必须符合法定的形式,即其必须作成背书并交付,才能有效成立.
2.背书人背书时,必须在票据上签章,背书才能成立,否则,背书行为无效.背书人签章是确定背书的债务人地位及其担保责任的依据,故此属绝对应记载事项.关于背书日期,其是相对应记载事项,因为,背书未记载日期的,视为在汇票到期日前背书.
3.以背书转让的汇票,背书应当连续.这就是说,如果背书不连续的,付款人可以拒绝向持票人付款,否则付款人得自行承担责任.
【问题(2)答案】拒绝付款后,G可以取得拒绝付款证明,3日内向其前手发出追索通知,行使追索权.追索对象包括其所有前手,即包括F,E,D,C,甲,乙,A.追索金额包括三部分:①被拒绝付款的汇票金额;②汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止,按照中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计算的利息;③取得有关拒绝证明和发出通知书的费用.
【考点复习】此处涉及追索权.详见【例题15】.
【问题(3)答案】B可以拒绝承担责任.因为B作为背书人注明"禁止背书"的,如其后手背书转让,B对其直接被背书人C以外的其他一切后手通过背书方式取得汇票的当事人,不负担责任.
【考点复习】此处涉及禁止背书.复习时注意:
背书人的禁止背书是背书行为的一项任意记载事项,如果背书人不愿意对其后手以后的当事人承担票据责任,即可在背书时记载禁止背书.背书人在汇票上记载"不得转让"字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任.
【问题(4)答案】A的理由不成立.因为票据是无因证券,票据关系一经形成,就与基础关系相分离,基础关系是否存在,是否有效,对票据关系都不起影响作用.
【考点复习】此处涉及票据的基础关系.详见【例题15】.
【问题(5)答案】A以出纳酒醉后出票,行为无效为由拒付,不能成立.虽然出纳的出票行为无效,但签发的票据本身有效.票据是要式证券,只要票据的必须记载事项齐全,形式上满足法定要求,票据仍然有效.
【考点复习】此处涉及票据行为成立的有效条件.复习时注意以下几点:
1.行为人必须具有从事票据行为的能力.
在票据上签章的自然人必须是具有完全民事行为能力的人,否则,该签章不具有任何效力(但并不造成该票据无效).
2.行为人的意思表示必须真实或无缺陷.
3.票据行为的内容必须符合法律,法规的规定.
4.票据行为必须符合法定形式.
(1)关于签章
票据上的签章是票据行为表现形式中绝对应记载的事项,如无该项内容,票据行为即为无效.
出票人在票据上的签章不符合规定的,票据无效;承兑人,保证人在票据上的签章不符合规定的,或者无民事行为能力人,限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效,但不影响其他符合规定签章的效力;背书人在票据上的签章不符合规定的,其签章无效,但不影响其前手符合规定签章的效力.
(2)关于票据记载事项
票据记载相关事项是票据行为的一项重要内容.票据记载事项一般分为绝对记载事项,相对记载事项,非法定记载事项等.
各类票据共同必须绝对记载的内容:①票据种类的记载,即汇票,本票,支票的记载.②票据金额的记载.③票据收款人的记载.收款人是票据到期收取票款的人,并且是票据的主债权人,因此,票据必须记载这一内容,否则票据即为无效.④年月日的记载.
【问题(6)答案】不影响.因为背书日期为相对应记载事项,记录与否,不影响背书效力,只要背书人签章,背书人名称两项绝对记载事项齐全,则背书有效.
【考点复习】此处涉及票据应记载事项.复习时注意以下几点:
1.汇票的绝对应记载事项有:(1)表明"汇票"的字样.(2)无条件支付的委托.(3)确定的金额.(4)付款人名称.(5)收款人名称.(6)出票日期.(7)出票人签章.
本票和支票的绝对应记载事项少一项,即"付款人名称".
2.汇票的相对应记载事项有:(1)付款日期;(2)付款地;(3)出票地.
本票和支票的绝对应记载事项少一项,即"付款日期".
3. 背书人签章属绝对应记载事项;背书日期是相对应记载事项.
4.承兑文句和承兑人签章是绝对应记载事项;承兑日期则属于相对应记载事项.
5.票据保证记绝对应记载事项包括保证文句和保证人签章两项;相对应记载事项包括被保证人的名称,保证日期和保证人住所.
6.支票的金额和收款人名称可以由出票人授权补记.未补记前,不得背书转让和提示付款.
【例题17】合同订立,效力待定合同,仲裁
【问题(1)答案】①B公司向A公司发出的电子邮件是要约.B公司向A公司发出的电子邮件内容具体确定,表达出订立合同的意思,并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款,表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束.②A公司的回复是新的要约.《合同法》规定,受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约.本案中,A公司对原要约的关键条款作了修改,属于实质性的变更.
【考点复习】此处涉及合同的订立.复习时注意以下几点:
1.当事人订立合同,采取要约,承诺的方式进行.
2.要约是希望和他人订立合同的意思表示.要约可以向特定人发出,也可以向非特定人发出.
(1)要约的其他规定.①要约到达受要约人时生效.②要约可以撤回,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人.③要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人.
(2)要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示,不属于订立合同的行为.
(3)新要约.①受要约人对要约的内容作出实质性变更,即对有关合同标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限,履行地点和方式,违约责任和解决争议方法等内容的变更.②受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外.
3.承诺是受要约人同意要约的意思表示,承诺应当在要约确定的期限内到达要约人.
(1)承诺人发出承诺后反悔的,可以撤回承诺,其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人,即在承诺生效前到达要约人.
(2)承诺的内容应当与要约的内容一致.承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准.
【问题(2)答案】如果A公司不同意购买微波炉,应由A公司代理人承担责任.根据《合同法》规定,行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任.
【考点复习】此处涉及效力待定合同.复习时注意以下几点:
1.对于某些方面不符合合同生效的要件,但并不属于无效合同或可撤销合同,法律允许根据情况予以补救的合同,为效力待定合同.
2.限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效.但如果是纯获利益的合同或者是与其年龄,智力,精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认,合同当然有效.相对人也可以催告法定代理人在一个月内予以追认.
3.行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任.相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认.被代理人未作表示的,视为拒绝追认.合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利.撤销应当以通知的方式做出.
4.无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效.
【问题(3)答案】A公司不可以向人民法院提起诉讼.根据《仲裁法》规定,合法有效的仲裁协议对双方当事人诉权的行使产生一定的限制,在当事人双方发生协议约定的争议时,任何一方只能将争议提交仲裁,而不能向人民法院起诉.
【考点复习】此处涉及合同纠纷的解决途径.复习时注意以下几点:
1.对不同类别经济法主体之间的纠纷,法律规定了不同的解决纠纷方式,其中最主要的方式为仲裁,行政复议和诉讼.
2.仲裁
(1)仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷,不能再申请仲裁或向人民法院起诉.但是裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行的,当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉.与人身有关的婚姻,收养,监护,扶养,继承纠纷不能进行仲裁.
(2)合法有效的仲裁协议对双方当事人诉权的行使产生一定的限制,在当事人双方发生协议约定的争议时,任何一方只能将争议提交仲裁,而不能向人民法院起诉.仲裁协议具有独立性,合同的变更,解除,终止或无效,不影响仲裁协议的效力.
(3)仲裁应当开庭进行.仲裁一般不公开进行.裁决应按多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录.仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按首席仲裁员的意见作出.裁决书自作出之日起发生法律效力.
(4)当事人应当履行仲裁裁决.一方当事人不履行的,另一方当事人可以按照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行,受理申请的人民法院应当执行.
3.行政复议
(1)下列事项,公民,法人或者其他组织不得申请行政复议:不服行政机关的抽象行政行为的;不服行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定的;不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理.
(2)申请人向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议.
4.诉讼
(1)一般地域管辖是以被告住所地为依据来确定案件的管辖法院,即实行"原告就被告原则".特殊地域管辖是以诉讼标的所在地,或引起法律关系发生,变更,消灭的法律事实所在地为依据确定管辖.适用特殊管辖的主要有4种情况.
(2)诉讼时效.详见【例题12】
【问题(4)答案】A公司的观点正确.根据《合同法》规定,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意;否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力,债权人有权拒绝第三人向其履行,同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或迟延履行合同的法律责任.
【考点复习】此处涉及合同转让.复习时注意以下几点:
1.合同的转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为.
2.合同权利转让是指不改变合同权利的内容,由债权人将合同权利的全部或者部分转让给第三人的行为.
下列三种情形,债权人不得转让合同权利:
(1)根据合同性质不得转让.(2)根据当事人约定不得转让.(3)依照法律规定不得转让.
3.债权人转让权利不需要经债务人同意,但应当通知债务人.未经通知,该转让对债务人不发生效力.
4.合同义务转移是指在不改变合同义务的前提下,经债权人同意,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人.
5.债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意;否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力,债权人有权拒绝第三人向其履行,同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或迟延履行合同的法律责任.
【例题18】合同解除,定金,票据伪造,票据补救
【问题(1)答案】买卖合同已经解除.《合同法》规定:当事人一方延迟履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,当事人可以解除合同.当事人一方主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除.本题中,B公司依约应在A公司3月3日签发并交付银行承兑汇票后,于3月10日交付货物.但B公司未交付,经A公司催告后在合理期限内仍未交付,符合解除合同的法定条件.而且A公司及时通知了B公司,因此,合同已解除.
【考点复习】此处涉及合同的权利义务终止.复习时注意以下几点:
1.合同权利义务终止是指依法生效的合同,因具备法定情形和当事人约定的情形,合同债权,债务归于消灭,债权人不再享有合同权利,债务人也不必再履行合同义务,合同当事人双方终止合同关系,合同的效力随之消灭.
2.有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(1)债务已经按照约定履行; (2)合同解除;(3)债务相互抵销;(4)债务人依法将标的物提存;(5)债权人依法免除债务;(六)混同,即债权债务同归于一人;(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形.
【问题(2)答案】首先,A公司和B公司关于定金的约定不符合规定.根据《合同法》规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%.本题中,合同标的为60万元,定金为15万元,超过20%.其次,A公司要求B公司双倍返还定金30万元,同时支付违约金20万元不符合规定.第一,本题符合法律规定的定金数额是12万元,不是15万元;第二,当事人在合同中约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或定金条款,但两者不可同时并用.
【考点复习】此处涉及定金担保和承担违约责任的形式.复习时注意以下几点:
1.担保方式有保证,抵押,质押,留置和定金等五种.其中,保证为信用担保,也称为人的担保,简称人保;抵押,质押,留置为物的担保,简称物保;定金为金钱担保.
(1)担任保证人须具有一定的资格.具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作保证人.
保证的方式有两种,即一般保证(又称补充责任保证)和连带责任保证.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任.
(2)下列财产不得抵押:①土地所有权;②集体所有的土地使用权(有规定的除外);③以公益为目的单位的公益设施;④所有权,使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封,扣押,监管的财产.
(3)可以权利质押的范围:①以汇票,支票,本票,债券,存款单,仓单,提单出质的,质押合同自权利凭证交付之日起生效;②以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效.以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效.
(4)因保管合同,运输合同,加工承揽合同及其他法律规定可以留置财产的合同而发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权.
(5)定金应当以书面形式约定.定金的数额由当事人约定,但超过主合同标的额20%的部分,人民法院不予支持.
2.违约的当事人承担违约责任的主要形式有继续履行,采取补救措施,赔偿损失,支付违约金,给付或者双倍返还定金等.
3.当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款.但由于二者在目的,性质,功能等方面具有共性而不能并用.当事人执行定金条款后不足以弥补所受损害的,仍可以请求赔偿损失.
4.当事人一方违约是由于免责事由的出现造成的,则可以根据情况免除违约方的违约责任.
【问题(3)答案】王某的行为无效.《票据法》明确规定,假冒他人名义或虚构人的名义而进行的票据行为是票据的伪造.票据的伪造行为在法律上不具有任何票据行为的效力.但《票据法》同时又规定票据上有伪造签章的,不影响票据上其他真实签章的效力,因此,王某以D公司名义签章背书虽然无效,但A,B公司的承兑银行仍应对被伪造的票据承担票据责任.
【考点复习】此处涉及票据的伪造和变造.复习时注意以下几点:
1.票据的伪造,包括伪造背书签章,承兑签章,保证签章等票据上的签章.票据上有伪造签章的,不影响票据上其他真实签章的效力.在票据上真正签章的人,应对被伪造票据的债权人承担票据责任,票据债权人依法提示承兑,提示付款或行使追索权时,在票据上真正签章人不能以票据伪造为由进行抗辩.
2.票据的变造,是指无权更改票据内容的人,对票据上签章以外的记载事项加以变更的行为.如变更票据上的到期日,付款日,付款地,金额等.构成票据的变造,须符合以下条件:(1)变造的票据是合法成立的有效票据;(2)变造的内容是票据上所记载的除签章以外的事项;(3)变造人无权变更票据的内容.
如果当事人签章在变造之前,应按原记载的内容负责;如果当事人签章在变造之后,则应按变造后的记载内容负责;如果无法辨别是在票据被变造之前或之后签章的,视同在变造之前签章.
【问题(4)答案】不能补救其票据权利.因为挂失止付并不是票据丧失后票据权利补救的必经程序,它仅仅是丢失票据后可以采取的一种暂时的预防措施,以防止票据被冒领或骗取.
【考点复习】此处涉及票据丧失与权利补救.复习时注意以下几点:
1.票据丧失后的补救措施主要有三种形式,即挂失止付,公示催告,普通诉讼.无论是采取哪一种补救措施,均必须符合以下几个条件:①必须有丧失票据的事实.②失票人必须是真正的票据权利人.③丧失的票据必须是未获付款的有效票据.
2.挂失止付,是指失票人将票据丧失的情况通知付款人并由接受通知的付款人暂停支付,以防止票据款项被他人取得,暂时保全失票人票据权利的一种补救措施.失票人如果在票据丧失后采取挂失止付的,紧接着要申请公示催告或提起诉讼,通过除权判决等,使票据丢失后的权利补救措施真正完成.
【例题19】抗辩权,合同履行,保证
【问题(1)答案】乙公司暂停发货没有法律依据.根据《合同法》规定,合同当事人行使不安抗辩权的前提是有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务,而本题中乙公司仅仅是听信了甲公司竞争对手的片面之词,乙公司不能行使不安抗辩权.
【考点复习】此处涉及合同履行抗辩权.复习时注意以下几点:
1.同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人应同时履行义务的,一方在对方未履行前,有拒绝对方请求自己履行合同的权利.
2.后履行抗辩权,是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时,对方当事人有拒绝对方请求履行的权利.
3.不安抗辩权,是指双务合同中应先履行义务的一方当事人,有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时,在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前,有暂时中止履行合同的权利.
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任.
【问题(2)答案】根据《合同法》规定,在买卖合同履行地点约定不明确的情况下,合同双方当事人可以达成补充协议,不能达成补充协议的,按照合同的有关条款或者交易习惯确定.依照上述履行原则仍不能确定的,其履行义务的地点为履行义务一方所在地.
【考点复习】此处涉及合同的履行原则.复习时注意以下几点:
合同生效后,当事人就质量,价款或者报酬,履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定.依照上述履行原则仍不能确定的,适用《合同法》的下列规定:
(1)质量要求不明确的,按照国家标准,行业标准履行;没有国家标准,行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行.
(2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行.
(3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行.
(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间.
(5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行.
(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担.
【问题(3)答案】货物灭失的损失由甲公司承担.根据《合同法》规定,在买卖合同中,当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人以后,其毁损,灭失的责任由买受人承担.
【考点复习】此处涉及买卖合同中当事人的权利义务.复习时注意以下几点:
1.标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外.
2.标的物毁损,灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外.
3.当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损,灭失的风险由买受人承担.
4.因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同.买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损,灭失的风险由出卖人承担.
【问题(4)答案】首先,铁路运输部门不承担违约责任.根据《合同法》规定,当货物损毁,灭失是因不可抗力,货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人发货人的过错造成的,不承担赔偿责任,本题中的泥石流灾害属于不可抗力.其次,乙公司可以请求返还运费.根据《合同法》规定,货物在运输过程中因不可抗力灭失的,未收取运费的,承运人不得要求支付运费.已收取运费的,托运人可要求返还.
【考点复习】此处涉及运输合同托运人,收货人的权利义务.
【问题(5)答案】首先,丁公司应当承担连带保证责任.根据《担保法》规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带保证责任承担保证责任.其次,丙银行不可直接要求丁公司承担200万的保证责任.根据《担保法》规定,同一债权既有保证又有物的担保时,应该优先执行物的担保,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任.
【考点复习】此处涉及保证责任.复习时注意以下几点:
1.当事人在保证合同中约定,在债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证.一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任.
2.当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证.连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任.
3.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任.一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权.债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩.
4.同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任.债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任.债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损,灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保.保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任.
【例题20】买卖合同,代位权,破产分配
【问题(1)答案】乙企业拒绝付款的理由不成立.根据《合同法》的有关规定,在买卖合同中,当事人约定检验期间的,买方应在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知卖方,买方怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定.在本案中,双方约定的检验期间为7月6日～15日.但乙企业未在该检验期间内将部分货物的质量不符合约定的情况及时通知甲企业,则视为货物的数量和质量符合约定,因此乙企业拒绝付款的理由不成立.
【考点复习】此处涉及买卖合同.复习时注意:出卖人交付标的物后,买受人应对收到标的物在约定的检验期间内检验.没有约定检验期间的,应当及时检验.当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人.买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定.当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人.买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定;但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该2年的规定.出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受上述规定的通知时间的限制.
【问题(2)答案】人民法院的裁定符合规定.根据《合同法》及有关规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,代位权的行使范围以债权人的债权为限.债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭.在本案中,人民法院裁定"由丁企业向甲企业履行清偿义务,同时甲与乙,乙与丁的债权债务关系消灭"符合法律规定.
【考点复习】此处涉及保全措施.复习时注意以下几点:
1.保全措施包括代位权和撤销权两种.
2.《合同法》规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外.
3.代位权的行使条件:(1)债务人对第三人享有合法债权,并且是非专属于债务人自身的权利;(2)债务人怠于行使其债权,如果债务人已经行使了权利,即使不尽如意,债权人也不能行使代位权;(3)因债务人怠于行使权利已害及债权人的债权;(4)债务人的债权已到期,债务人已陷于迟延履行;(5)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权.
4.代位权的行使范围以债权人的债权为限,否则对超出部分人民法院不予支持.债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担.债权人向次债务人(即债务人的债务人)提起的代位权诉讼,经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债务人与次债务人之间相应的债权,债务关系即予消灭.在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付.
5.因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为.债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为.
6.债权人行使撤销权应以自己的名义,向被告住所地人民法院提起诉讼,请求法院撤销债务人的处分财产的危害债权的行为.撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使.自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭.
【问题(3)答案】丁企业破产后,甲企业可以得到的清偿额是48万元.计算过程为:285÷1187.5×200=48(万元)
【考点复习】此处涉及破产财产分配.复习时注意以下几点:
1.破产财产优先清偿破产费用和共益债务.
2.破产财产在清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:
(1)破产人所欠职工的工资和医疗,伤残补助,抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账产的基本养老保险,基本医疗保险费用,以及法律,行政法规规定应当支付给职工的补偿金.
(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款.
(3)普通破产债权.
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配.即按照各债权人的债权额在该顺序中占债权总额的比例进行清偿.
2007年度阳光会计中级职称习题班《经济法》资料(内部使用) www.ptyg.com 010-62138278
经济法试题答案